一、构成要件解析
1.客体要件
非法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。根据《对外贸易法》的规定，国家实行统一的对外贸易制度，根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施，为了保证按照上述规定发展对外贸易，国家要求进出口货物必须提供原产地证明，对除法律规定的特殊情况可以免领许可证的以外还须申请进出口许可证。因此，进出口原产地证明、进出口许可证必须是真实有效的，不允许进行伪造、变造。同时，进出口原产地证明、进出口许可证是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，不允许进行买卖。买卖进出口原产地证明、进出口许可证，扰乱国家的对外贸易秩序，因此必须予以惩治。
2.客观要件
本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。
3.主体要件
本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体，依本条愿意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证（非经营者）的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因之，本罪的主体为一般主体。
4.主观要件
本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
二、出罪裁判规则研究
笔者通过在中国裁判网上搜索非法经营罪的无罪判决，共找到无罪判决的案件共36件，其中一审案件13件、二审案件10件、再审案件12件，其中基层人民法院审理16件。中级人民法院审理18件、高级人民法院审理2件。故从中归类了宣判无罪的几种情况，叙述如下：
1.行为人违反了相关的行业规定，但并不构成刑事犯罪
【典型案例】曾某某非法经营案
【简要案情】2001年初，原湘潭市某某银行（以下简称商行）董事长陈某某、行长唐某某（均已判刑）经财富证券公司湘潭营业部经理熊某某和商行诸财务部经理邓某某游说，几人及曾某某去深圳大鹏证券公司进行考察后决定在当年度开展委托理财业务。陈某某安排邓某某具体操作，曾某某监管委托理财业务的实施。为规避相关部门的检查，陈某某等人与大鹏证券公司商定以国债投资委托理财合同的名义进行，其中规定的内容均符合相关法律法规；实际协议是委托理财补充协议，双方按补充协议履行权利和义务，协议约定大鹏证券公司按年利率7%到10%不等的比例向商行支付投资收益。由于商行自有资金不足，陈某某等人决定由曾某某与邓某某负责到湘潭地区的岳塘、雨湖、湘潭县、湘乡、韶山5家农村信用联社以拆借资金、国债投资委托理财名义进行融资。曾某某代表商行与各农村信用联社签订了两份协议，一份为拆借资金合同或国债投资委托理财合同，其中规定的内容均符合相关法律法规；一份是委托理财补充协议，双方按补充协议履行权利和义务，协议约定商行向信用社拆借资金，按国家规定拆借利率上浮1%到2.5%的标准向各农村信用联社支付利息。大鹏证券公司将商行汇入的资金首先购买国债，再将国债抛售套取资金用于股票投资等方式进行风险经营。经湖南天泰司法鉴定所（2010）司会鉴字第035号鉴定书鉴定，2001年2月至2004年7月期间，某某银行先后13次向大鹏证券公司投放了共计6.5亿元的资金进行委托理财。收回投资款4.5亿元，未收回投资款2亿元，收回投资收益共计4937.4625万元，理财投资款实际损失会计计量金额为1.3457156206亿元。2010年4月13日株洲市人民检察院扣押原湘潭市某某银行违法所得款230万元。原湘潭市某某银行2011年2月15日因合并解散被注销。
【判决理由】《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项规定“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，构成非法经营罪，该项规定的非法经营行为是指没有取得从事证券资格的单位非法经营证券业务，行为人实施了非法经营行为，本案中，湘潭市某某银行违反中国人民银行及银监会关于“信贷资金不得进入股市”的相关规定，将信贷资金委托证券公司进行委托理财业务，而非自行从事证券经营业务，不符合“非法经营罪”的构成要件。
【简要评析】非法经营罪是一个兜底性罪名，因此对于非法经营行为的界定应当要严格遵循法律的规定，严守罪刑法定的原则。除了法条明文规定的未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的三种行为外，最后还有一个是其他非法经营的活动，那么要如何界定其他经营活动呢？因为前面已经列举了三种非法经营的活动，所以其他非法经营活动应该本着体系解释的原则进行解释。因此，有学者通过归纳，认为其他经营行为即便违反了有关规范市场主体活动的法律、法规，甚至因此扰乱了市场秩序，但如果与国家特许经营制度无关，就只能追究其相应的行政责任，而不能以非法经营罪论处。因此，在适用非法经营罪时需要对其他非法经营行为进行合理的界定，以此更好地实践司法活动。
2.行为人的行为未达到严重扰乱市场秩序的危害程度
【典型案例】王力军非法收购玉米案
【简要案情】2014年11月13日至2015年1月20日，被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照经营违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，被告人王力军主动退缴非法获利6000元。
【裁判理由】其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。
【简要评析】非法经营罪惩处的是非法经营，情节严重，严重扰乱市场秩序的行为，可以看出严重扰乱市场秩序，情节严重均是该罪的构成要件如果行为人实施了非法经营的相关活动，但是危害性不足以达到扰乱秩序的程度，就不能认定行为人构成非法经营罪，只能按照相关的管理规定对其进行处罚。那么如何评价一个行为是否达到严重扰乱市场秩序的程度？根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，前三种行为有确定的立案标准，对其他非法经营活动也进行了明确的规定。
（八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：
1．个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；
2．单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
3．虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；
4．其他情节严重的情形。以此来认定是否构成严重扰乱市场秩序，情节严重的行为。
3.行为人持有相关许可证，不被认为是非法经营
【典型案例】阴某某、郑永松、王军、赵某、胡某犯非法经营案
【简要案情】2012年9月至2013年8月期间，被告人郑永松、阴某某共谋后，由阴某某将自己在山西省临汾市尧都区经营的烟草商店内销售的硬中华香烟及其在山西省收购的硬中华香烟出售给郑永松。阴某某通过快递运输和由郑永松自己或者由他人乘坐火车带烟的方式，将硬中华香烟带至江油火车站，再由郑永松或被告人胡某将硬中华香烟接至江油市龙凤镇胡某经营的“七色花”内衣店内。郑永松将所购的硬中华香烟用其所有的长安面包车运送销售至江油市的部分烟酒店非法销售牟利。期间，郑永松在阴某某处购买硬中华香烟约170万余元，全部予以销售牟利。
2013年5月至2013年8月期间，被告人赵某与被告人阴某某共谋后，由阴某某将自己在山西省临汾市尧都区经营的烟草商店内销售的硬中华香烟及其在山西省收购的硬中华香烟，通过赵某联系的快递，以每次50余条的数量，将硬中华香烟销售给成都的赵某，从中获利，再由赵某将其所购买硬中华香烟在四川省成都市非法销售牟利。期间，阴某某向赵某销售硬中华香烟约101万余元，赵某将其所购买的硬中华香烟全部予以销售牟利。
另，被告人阴某某系个体工商户，在山西省临汾市尧都区经营兴达烟酒行，持有由山西省临汾市尧都区烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证（个体），未办理烟草专卖批发企业许可证。
【裁判理由】阴某某持有烟草零售许可证从事烟草批发业务的行为不构成非法经营罪。与本案相关的法律法规、司法解释：《刑法》第225条第一款、《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）以及《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称《批复》）。《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》均未规定无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的行为违反刑法系犯罪行为。同属司法解释的《两高解释》和《批复》，前者生效时间为2010年3月26日，后者生效时间为2011年5月6日，根据新法优于旧法的原则，本案适用《批复》更为适宜。《批复》明确规定持有烟草专卖零售许可证，但实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。据此，本院认为阴某某持有烟草专卖零售许可证，从非指定烟草专卖部门进货，向他人多次超范围和地域销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪。
【简要评析】针对跨区域或跨范围进行烟草买卖的行为在《最高院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（最高人民法院2011年5月6日,[2011]刑他字第21号）中，最高院已经明确表达了自己的立场，认为该行为不能构成非法经营罪。其实，究其实质仍然是因为他是享有经营的主体资格的，只不过是违反了相关的规定，没有在固定的区域和范围内使用其许可证，但是不能据此就把该行为上升为刑事犯罪行为。
4.行为人不具有主观故意
【典型案例】韩捷非法经营案
【简要案情】2011年8月至2012年4月16日，被告人韩捷受曾海涵（在逃）的雇用，在未取得稀土加工贸易经营许可证的情况下，协助曾海涵管理储存稀土（RE2O3）的韶关市浈江区陵南路1号隶属于韶关市农业生产资料总公司的东河仓库6号仓库、韶关市浈江区南郊四公里曲江综合贸易仓库。韩捷在仓库管理工作中，对仓库稀土的进出量进行登记、指导其雇请的工人将成品、半成品的稀土捣碎混合搅匀后，再重新以每包50公斤包装好。并用其工商银行牡丹灵通卡（卡号：62×××68）用于发放工人工资、交纳仓库租金等。
【裁判理由】原审被告人韩捷是被曾海涵雇请做仓库管理工作的。在仓库管理工作中其只对仓库稀土的进出量进行登记、指导曾海涵涵雇请的工人将成品、半成品的稀土混合搅匀后，再重新以每包50公斤包装好，并对工人发放工资、交纳仓库租金等事务，其供述对于存放在仓库的稀土的来源不清楚。同时其供述，曾海涵叫其分别押运两车稀土到江苏省宜兴市新威利成稀土有限公司销售。本案现有证据不能证实涉案稀土的来源情况。对于原审被告人韩捷是否具共同犯罪的主观故意的问题。本案现有证据不能证实韩捷有参与他人非法进行稀土加工、销售等经营活动的主观故意。
【简要评析】非法经营罪的主观构成要件是故意，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。就本案来看，行为人只是另一主要案犯曾海涵的雇佣工人，他只是完成他的工作，主观上并没有要通过稀土的加工来为自己谋取非法利益的故意，因此，他进行稀土加工的行为不能被认定为非法经营罪。
5.证据不足，无法认定
【典型案例】陈某甲非法经营案
【简要案情】2016年1月4日至同年6月4日，被告人陈某甲在未取得定点屠宰生猪的情况下从养殖户陈某乙、陈某丙、陈某丁、王某、尤某某等人处收购未经检验检疫的生猪76头，交易价格16万余元，在其屠宰场所内将收购的生猪擅自宰杀并将未经检验检疫的生猪产品（边口）在甲镇、乙镇、丙镇等地市场销售。其间，行政主管部门先后下达了停止违法行为通知书、责令改正通知书，被告人陈某甲未停止从事生猪屠宰活动。
【裁判理由】陈某甲具有违反相关法律规定进行生猪买卖、屠宰行为，但本案认定陈某甲购买和销售生猪及“边口”的数量仅有单方言词证据，且认定其非法经营数额的鉴定意见的基础材料来源于三台县食品药品和工商质监管理局根据对易某某、刘某乙、武某某、宋某甲、刘某甲询问进行统计后得出陈某甲销售生猪产品（边口）的总重量，因该送检材料本身的真实性缺乏其他证据印证，故以此为据所得鉴定结论的客观性必然存疑，且该鉴定意见的鉴定程序不符合刑事诉讼法的相关规定，故对该证据不予采信。据此，本案在案现有证据不能达到确实、充分的证据标准，原公诉机关指控原审被告人陈某甲构成非法经营罪的证据不足，罪名不能成立。
【简要评析】虽然2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条明文规定，违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。但是，案件认定的基础是查清事实，证据确实充分，针对每一个案件的侦查、起诉和审理的过程都需要以现有掌握的证据，排除合理怀疑得到唯一确信的结果。在本案中行为人虽然有有违反相关法律规定进行生猪买卖、屠宰行为，但是相关的数量无法认定，那就无法认定其行为有没有严重扰乱市场秩序，是否达到追诉的标准，根据疑罪从无的原则，应当认定行为人的行为不构成犯罪。
第三部分：57种涉嫌本罪的情形梳理(附32种量刑标准)（整理：易怀炯）
57种非法经营情形及其依据
第三部分：57种涉嫌本罪的情形梳理(附32种量刑标准)
《刑法》第225条列举情形（6）
序号
行业
法律规定
进出口许可证
《刑法》第225条第二款
进出口原产地证明
证券
《刑法》第225条第三款
期货
保险
资金支付结算
“两高”司法解释规定情形（23）
序号
行业
法律规定
外汇
《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕20号）
出版物
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）
电信
《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕12号）
10
瘦肉精
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕26号）
11
食盐
《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2002〕6号）
12
预防、控制传染病期间哄抬物价
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号）
13
网吧
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》（公通字〔2004〕53号）
14
赌博
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）
15
卫星地面接收设施
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家广播电影电视总局、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、信息产业部关于依法严厉打击涉卫星电视广播地面接收设施违法犯罪活动的通知》（法发〔2007〕38号
16
证券
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发〔2008〕1号）
17
POS机等套现
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）
18
烟草
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）
19
基金
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）
20
麻黄碱类复方制剂
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2012〕12号）
21
烟花爆竹
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》（安监总管三〔2012〕116号）
22
非食品原料及生猪屠宰、销售
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号）
23
麻黄草
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、国家食品药品监督管理总局关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》（公通字〔2013〕16号）
24
有偿删除信息、有偿发布虚假信息
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）
25
“伪基站”设备
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》
（公通字〔2014〕13号）
26
药品
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）
27
赌博设备或软件
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号）
28
电视网络接收设备
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家新闻出版广电总局关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》（新广电发〔2015〕229号）
29
麻醉药品或者精神药品
《最高人民法院关于印发的通知》（法〔2015〕129号）
法律、行政法规限制经营情形（26）
序号
行业
法律规定
30
医保卡套药销售
《中华人民共和国药品管理法》(2015修正)
31
房地产
《中华人民共和国城市房地产管理法》(2009修正)
32
种子
《中华人民共和国种子法》(2015修订)
33
办学
《民办教育促进法》（2013修正）
34
报废汽车
《报废汽车回收管理办法》(2001)
35
危险化学品
《危险化学品安全管理条例》(2013修订)
36
粮食
《粮食流通管理条例》（2016修订）
37
棉花
《国务院关于做好棉花工作及有关政策问题的通知》（1993）
38
农药
《农药管理条例》(2001修订)
39
兽药
《兽药管理条例》（2016修订）
40
民用爆炸物品
《民用爆炸物品安全管理条例》（2014修订）
41
疫苗
《疫苗流通和预防接种管理条例》（2016修订）
42
征信
《征信业管理条例》（2013）
43
外派劳务
《对外劳务合作管理条例》（2012）
44
燃气
《城镇燃气管理条例》（2016修订）
45
保安服务
《保安服务管理条例》（2009）
46
彩票
《彩票管理条例》（2009）
47
特种设备
《特种设备安全监察条例》（2009修订）
48
营业性演出
《营业性演出管理条例》（2016修订）
49
易制毒化学品
《易制毒化学品管理条例》（2016修订）
50
危险废物
《危险废物经营许可证管理办法》（2016修订）
51
道路运输
《中华人民共和国道路运输条例》(2016修订)
52
兴奋剂
《反兴奋剂条例》（2014修订）
53
网吧
《互联网上网服务营业场所管理条例》（2016修订）
54
生物两用品
《中华人民共和国生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》（2002）
55
军品出口
《中华人民共和国军品出口管理条例》（2002）
其他情形（2）
序号
行业
案例
56
评选活动
北京市海淀区人民法院(2004)海法刑初字第1114号沈虎利非法经营案：擅自以国家科研事业单位的名义，组织非法的全国性行业评选活动，并向企业收取评选费用，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。
57
骨灰存放格位
北京市第一中级人民法院（2004）年一中刑终字第03706号北京房山静安墓园等非法经营案：预售、炒卖骨灰存放格位的行为构成非法经营罪。
其中32种非法经营情形量刑标准
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